关于不公平高价的认定，在我国的执法实践中，囿于成本核算、利润率界定、价格比较中相关产品难以确定等因素，仍存在很多实际性的困难，如成本测算复杂、利润率界定模糊、相关产品选择基准不明等问题，进而导致不公平高价行为的认定框架模糊、简略。在具体规则完善上，可尝试构建两步骤分析法为不公平高价的分析框架：第一步以“成本-利润”分析价格是否过高，第二步以多种基准价格同被调查价格进行比较，判断价格是否不公平。采取更为直观、明确的不公平高价认定标准，有利于提高反垄断执法的精细度和准确性。

　　近年来，屡屡曝出超级平台或大型企业借助市场支配地位优势设定超高价格、没有合理理由连年大幅涨价的新闻，涉及学术期刊数据库、互联网电商平台，乃至医药、天然气等民生及基础设施领域，其长期持续的高价令消费者们叫苦不迭，严重损害了消费者福利，并有损害市场竞争秩序的风险。反垄断执法机构也在不断尝试审慎干预，回应社会关切。但是，在很多情况下，我国反垄断执法机构因不公平高价行为的规则模糊、认定困难、执法成本高、自由裁量权过大而出现拖延、缺位，审查时间过长，甚至出现“假阳性”或“假阴性”等错误，影响干预的效果。因此，在具体规则层面，设置完善、科学、合理、可操作性强的不公平高价行为分析框架，细化并明确不公平高价行为的违法性认定标准和规制的路径，亟待解决。

　　我国《反垄断法》采取行政中心主义的运行模式，在实践中，主要由行政机构即反垄断执法机构承担反垄断执法的职责。一方面，我国反垄断民事诉讼案件总数并不庞大，另一方面，原告诉请认定被告实施了不公平高价的反垄断诉讼，法院审查后认定不公平高价的案例寥寥无几，大部分案件中法院以被告在相关市场不具备市场支配地位，或者以涨价具有合理理由，甚至以其初始价格为促销性价格，后续涨价是对促销价格向正常价格的调整等个性化理由驳回诉讼请求。鉴于民事诉讼和行政执法之间的差异和最终认定不公平高价的反垄断民事诉讼样本过少，本文的研究范围主要集中于行政执法案例。

　　相较于美国和欧盟，我国执法机构对于剥削性滥用持一种更为积极的干预态度。根据笔者对反垄断执法机构公告案件的整理，在我国，截至2023年3月，《中华人民共和国反垄断法》实施十余年来，我国反垄断执法机构共计查处了15起涉及不公平高价的案件。相关案件的基本情况如下：

　　第一，实践中最终认定并处罚的不公平高价的案例数量还是比较少的，且所涉行业相对集中。案例主要集中在药品、版权集中许可以及水电基础设施、期刊数据库等领域，在上述15起案件中，有8起涉及原料药行业，4起涉及资源型行业（天然气行业及河砂行业），2起案件相对特殊，涉及通信行业中的特定专利许可业务，另1起涉及电子期刊数据库行业。其实这些领域具有共同的属性，即存在政府管制或与政府管制程度几乎等同的其他市场进入壁垒。而其中，医药和天然气、自来水等公用事业领域事关民生健康安全和人民生活福祉，商品或服务价格大幅度提高会严重损害消费者的切身利益，其垄断现象更应引起重视；而医药领域，尤其是原料药行业，由于行业特点存在较高的市场进入壁垒，市场结构更容易引发垄断，面对这些领域内的垄断，必须重拳出击，维护公平有序的市场竞争秩序，保护消费者合法权益。

　　第二，在不公平高价案件中，绝大多数都不会是实施单一的不公平高价行为，往往涉及多种滥用市场支配地位行为，详言之，涉案企业通常还会实施拒绝交易行为、搭售或附加不合理条件及限定交易行为等其他滥用行为。一方面作为实现不公平高价销售商品、赚取垄断利润的手段，另一方面继续扩大自身市场份额，利用上游市场的优势地位抢占下游市场，巩固竞争优势，以此形成垄断的闭环，造成恶性循环，极大损害了公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益。

　　第三，不公平高价行为多发在我国中部、东部经济发达地区的大型经济体中，在新一轮国务院机构改革以前，主要由发展改革委下属的价格监督检查司（2011年7月1日更名为“价格监督检查与反垄断局”）或工商管理局调查，存在一定程度上执法权分散、职能交叉的问题，国务院机构改革后反垄断执法权“三分天下”的局面终止，大部分垄断案件由国家市场监管总局直接查处，集中精锐力量，执法水平、效率，统一性和专业度都大幅提升。

　　根据整理上述行政处罚决定书文本以及我国涉及不公平定价的相关规定可以发现，我国竞争法学界认定不公平价格的方法主要包括以下四种，分别是成本加合理利润法、时间比较法、空间比较法、产品比较法。这四种方法互为补充。国家市场监督管理总局2022年修改的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十四条中明确了认定不公平价格可考虑的因素，再次强调了销售利润率分析法和价格比较法的运用。同时，也为其他评估方法的采纳预留了空间。

　　第一种，成本加合理利润法，需要考察实际成本和实际价格之间的差额，但是成本核算和合理利润的范围，在各国司法实践中都是令人头痛的棘手难题，具有相当高的难度和不确定性。何种幅度构成“不公平价格”，或者何种程度属于“明显低于或明显高于”、“正常幅度”是多少，在实践中仍然未有一个明确的标准。第二种，产品比较法，需要将争议产品或服务与其他具有可比性的产品或服务的价格进行比较，但是如何寻找和确定可比产品，基于何种标准，如何认定其可比性，仍是较为模糊的命题。第三种，时间比较法，是比较支配企业过去某一时刻的价格，该方法简便易行，但是存在很大的隐患。若过去的价格是不公平的，过去的价格也不是公平有效竞争条件下的价格，本身就是一个垄断价格，以此为基准认定今后价格的合理性，不具有正当性。该方法对于市场上影响价格变动的因素的持续性、稳定性要求非常苛刻，因为如果市场上影响价格变动的因素不是稳定且持续的，那么比较条件的一致性就无法保证。第四种，空间比较法，是将占有市场支配地位的企业的被调查产品的价格，与不同的地域市场上如不同国家或地区中的同类产品的价格进行比较。空间比较法对于产品所在地域的可比性要求较高。因为即使是同一产品市场，不同地域的生产条件、供需关系、盈亏状况也存在差异，这种情况下，价格并不具有可比性。

　　相比欧盟对成本范围的广泛讨论，我国反垄断执法机构巧妙地绕过了对商品或服务成本的精确分析，直接确定商品成本或者跳过成本分析，进而导致对被调查机构的不公平高价认定似是而非，存在很大的模糊性。虽然这样的做法在实践中更具有操作性、实用性，可以减轻执法机构的负担，提高执法效率，但是缺少对于经济成本构成分析和数理化的计价基准，可能使得执法过程不够精细化，甚至出现误判，缺乏令公众和经营者信服的说服力。

　　结合具体案例而言，在葡萄糖酸钙原料药垄断案中，处罚决定书中提及，产品销售价格为成本的9.5倍至27.3倍；在成本并未显著增长的前提下，价格与三年前的售价相比，上涨达19倍至54.6倍。市监局从“购进成本、历史价格、当事人内部层层加价”三个方面解释了不公平高价的存在。再如，扑尔敏原料药垄断案中，市场监管总局在对企业的不公平高价行为进行违法性认定的分析过程中，提到了其平均采购成本、最低采购成本、平均出厂价格等内容，但仅仅是一带而过，并未对该成本和价格进行详细的分析和说明。对于过高定价的论证仅有“当事人以2,940元/公斤的价格对外销售扑尔敏原料药，价格增长明显超过正 常幅度，且缺乏正当理由，明显不公平”等寥寥数语，并未阐明“如何超过正常幅度”“价格增长的正常幅度应该如何界定”等问题。再如，2015年的 异烟肼原料药案 也是如此，市监局并未对原料药的成本进行核算，仅仅运用时间比较法，比较了2013年、2014年、2015年、2016年几个年度的药品价格，认定无正当理由涨价的行为为滥用行为 。再如，在湖北5家天然气公司滥用市场支配地位案中，处罚决定中提及“天然气公司滥用市场支配地位，在非居民管道燃气设施建设的成本和市场价格并未发生重大变化的情况下，交易方不得自主选择设计、施工和监理公司或购买建设和安装材料，不得不合理地收取明显高于公司非居民管道燃气设施建设和安装运营成本的价格。然而对于何为“显著变化”和“大幅度高于公司经营成本”，却没有提供具体论述。左卡尼汀原料药不公平高价案中，辽宁省市监局通过调查左卡尼汀原料药在2017年到2019年的购进成本和对外销售平均价格，得出结论，在成本基本稳定的情况下，短时间内价格提高为原价格的2-3倍；2018年价格涨 幅是成本涨幅的4.27倍，最高价格涨幅是成本涨幅的8.27倍至11.09倍，提价幅度明显高于成本增长幅度。该成本和价格计算是否考虑其他影响因素、相同市场条件下的其他经营者的选择等内容没有进行明确论述。

　　整理目前涉及不公平高价的15份行政处罚决定书中有关“当事人实施了不公平高价行为”的论证部分可以发现，历史价格比较法为主要认定方法，适用频率接近100%，几乎每篇处罚书中均从“当事人超过正常幅度提高销售价格”进行论证，执法机构将被调查企业现有的销售价格与历史价格进行比较，发现“卡莫司汀的销售价格相较于2016年提高约7.5倍”，“知网数据库价格的年均涨幅达10.06%”，“采购苯酚原料药较购进价格上涨达2.8-4倍，较历史价格上涨达6.8-9.2倍，销售价格明显超过正常上涨幅度”等，以此证明大幅提价行为的不合法和不合理性。

　　但能够找到可供比较的同行业竞争者的案例却寥寥无几，15个案例中仅有知网案中提到同行业其他竞争者，哪怕部分案例中尝试从“当事人商品服务价格涨幅显著高于同行业竞争者”角度进行论证，将被调查商品价格与其他商品价格进行了比较，也未在处罚书中明确同行业竞争者是谁，其商品价格具体多少，仅仅描述为“2014年以来，当事人数据库服务的成本及内容的变化与同行业竞争者相比，并无显著差异”“2014年以来，当事人数据库服务毛利率远高于行业平均水平”。此现象一方面由于被调查企业在相关市场上没有竞争对手或竞争对手数量较少，另一方面来源于执法机构选择可供比较的相关商品的标准不清楚、不明确。

　　纵观以上实践中的操作，即便在该案中没有问题，但是由于缺乏具体判断指标，执法机构对“不公平高价”的判断很可能出现任意性的危险，甚至演化成反垄断执法机构过度或滥用执法的借口。综上，对不公平定价违法性的认定，我国反垄断执法机构还未形成一 套成熟、科学、精细的认定框架和方法，处罚决定书的论证说理思路也不够明朗。执法机构绕过了价格与成本以及价格比较的精细分析和说理论证，通过价格比较，寥寥数语就认定了不公平价格的存在，论证不够充实、有力。对不公平价格违法性认定的方法越模糊，执法机构就会面临越大的自由裁量权和认定困境，如此这般，一方面，会增加执法机关出现错误的风险，另一方面，可能会给企业留下犯错的空间，增大规制的难度。

　　纵使不公平高价行为存在损害消费者福利、扰乱市场竞争环境的风险，但并非是所有的不公平高价反垄断法都应予以规制。经济与合作发展组织OECD（2011）指出，即使是那些反垄断法明确规定要对不公平高价进行惩处的国家，其真正惩处的不公平高价的案例数量依旧非常有限。反垄断监管不应无限扩。